近日，偉明環(huán)保失去千噸級垃圾焚燒項(xiàng)目特許經(jīng)營權(quán)獨(dú)占性的事件引起了行業(yè)的關(guān)注。本文作者作為一名在環(huán)保行業(yè)有著二十余年特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)經(jīng)歷的從業(yè)者，看到此消息的第一感性反應(yīng)就是感到震驚，震驚之外，作者也從理性及偏專業(yè)的角度來談一談對于特許經(jīng)營權(quán)內(nèi)容變更的看法。

8月17日，昆山市人民政府發(fā)布了一則《關(guān)于依法變更獨(dú)占性生活垃圾處理特許經(jīng)營權(quán)實(shí)施方案》的公告。公告顯示，依法將《昆山市生活垃圾焚燒發(fā)電廠擴(kuò)建工程項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營移交特許權(quán)協(xié)議》約定的授予浙江偉明環(huán)保股份有限公司在特許經(jīng)營期內(nèi)擁有的昆山市行政區(qū)內(nèi)“獨(dú)占性生活垃圾處理特許經(jīng)營權(quán)”變更為“非獨(dú)占性生活垃圾處理特許經(jīng)營權(quán)”。

作為一名在環(huán)保行業(yè)有著二十余年特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)經(jīng)歷的從業(yè)者，期間也曾作為北京第一個(gè)垃圾焚燒項(xiàng)目的首席代表以及集團(tuán)管理者，管理多個(gè)特許經(jīng)營項(xiàng)目，包括江蘇多地的水務(wù)和垃圾焚燒項(xiàng)目。筆者看到這樣的消息頗感震驚，或許昆山政府有不得已的苦衷和不得已要調(diào)整的原因。

震驚有三：

其一，震驚這樣的事情發(fā)生在江蘇昆山——中國經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的區(qū)域之一，中國政府服務(wù)職能最好的區(qū)域之一。

筆者和江蘇多地的政府部門打過交道，多數(shù)都具有很高的執(zhí)政水準(zhǔn)。雖然也在特許經(jīng)營協(xié)議談判中對于價(jià)格測算、回報(bào)年限、保底量等內(nèi)容爭論得很激烈，針鋒相對，但這些都可以理解，他們是站在不同的角度去維護(hù)己方的權(quán)益。其實(shí)在從業(yè)的這些年里，也有遇到或者聽說過，屬地政府取消特許經(jīng)營權(quán)或者變相更改內(nèi)容的情況，但那些情況都是發(fā)生在市政特許經(jīng)營管理辦法實(shí)施的早期或者經(jīng)濟(jì)相對不那么發(fā)達(dá)的地區(qū)，比如2004年的長春匯津污水事件和2006年的吉林四平供水事件。這些年隨著特許經(jīng)營模式的實(shí)踐普及和成熟，類似事件已經(jīng)鮮有聽聞。

其二，震驚這件事情發(fā)展到政府要發(fā)文更改特許經(jīng)營協(xié)議獨(dú)占性的程度。

做過市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的從業(yè)者都知道，能在屬地獲得千噸以上垃圾焚燒項(xiàng)目的企業(yè)，和屬地政府的關(guān)系一定不會(huì)差。而且，自2004年11月，昆山市城市管理行政執(zhí)法局與溫州市偉明環(huán)保工程有限公司簽訂《昆山市生活垃圾處置特許協(xié)議書》開始，到今天也有19年的時(shí)間了，通常情況下應(yīng)該足夠培養(yǎng)出良好的政企互信合作關(guān)系。

按照昆山2022年210萬的常住人口推算，昆山大概需要總量在日處理2200噸以上的垃圾焚燒設(shè)施。根據(jù)政府公文可以得知已有兩期建設(shè)合計(jì)日處理2050噸的規(guī)模，已經(jīng)能滿足昆山的基本生活垃圾處理需求。就本次事件來看，除非昆山實(shí)際的垃圾產(chǎn)生量大大超出了現(xiàn)有的處置能力，而現(xiàn)在的處置又不能令政府滿意，或許其他一些考慮因素，我們不得而知。但就一般情況來講，在實(shí)踐中，除非不可調(diào)和，否則政府部門也不愿意走到發(fā)公告走聽證來達(dá)到取消獨(dú)占性的目的。因?yàn)檫€有很多可以協(xié)商解決問題的途徑，比如成立新的合資子公司，投資與運(yùn)營權(quán)的分離，屬地內(nèi)其他業(yè)務(wù)的優(yōu)先選擇或置換等。

其三，震驚這件事情發(fā)生在中央國務(wù)院發(fā)布“民營經(jīng)濟(jì)31條”后的這個(gè)時(shí)段。

今年4月21日在二十屆中央深改委第一次會(huì)議上審議通過的并于7月19日向全社會(huì)全文公布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》，三十一條意見干貨滿滿，鼓勵(lì)和支持民營經(jīng)濟(jì)，從而“持續(xù)營造關(guān)心促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大社會(huì)氛圍”。偉明環(huán)保是生活垃圾焚燒領(lǐng)域的專業(yè)公司，接近300億的市值，也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)下環(huán)境產(chǎn)業(yè)里市值最大民營環(huán)保企業(yè)。

毛主席在《實(shí)踐論》中說過“理性認(rèn)識依賴于感性認(rèn)識，感性認(rèn)識有待于發(fā)展到理性認(rèn)識，這就是辯證唯物論的認(rèn)識論。“說完感性的震驚，再從理性偏專業(yè)的角度來談?wù)劇疤卦S經(jīng)營權(quán)內(nèi)容變更”這件事情。

首先，特許經(jīng)營權(quán)下的特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容是可以變更的，從訂立協(xié)議主體的角度來講，雙方協(xié)商一致就可以變更。但是由于特許經(jīng)營協(xié)議事關(guān)基礎(chǔ)民生，所以它不僅具備協(xié)議雙方當(dāng)事人意思表示的民事屬性，而且還兼具行政屬性。

2015年5月1日前，特許經(jīng)營協(xié)議多被認(rèn)為是平等主體之間的意思表示，發(fā)生爭議時(shí)法院通常不將此類糾紛納入行政訴訟受案范圍。

2015年5月1日，修訂后的《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，“……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。2020年1月1日，行政協(xié)議司法解釋第一條規(guī)定，行政協(xié)議是“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”；同時(shí)第二十八條規(guī)定：“2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及本規(guī)定。2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)及司法解釋。”

從司法解釋的規(guī)定可以得出，在2015年5月1日之前訂立特許經(jīng)營協(xié)議的，爭議的解決主要通過民事訴訟或者商事仲裁的途徑；而在2015年5月1日后的，則只能通過行政訴訟來解決。

既然具備了行政屬性，那么行政機(jī)關(guān)就有權(quán)單方行使某些權(quán)利，這也是行政協(xié)議和民事合同不同的重要標(biāo)志，這些權(quán)利為了便于讓人理解，學(xué)術(shù)界名稱——“行政優(yōu)益權(quán)”。最高人民法院在（2017）最高法行申3564號文書中解釋“當(dāng)繼續(xù)履行協(xié)議會(huì)影響公共利益或者行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除行政協(xié)議，不必經(jīng)過雙方的意思合致”。

由此可見，特許經(jīng)營協(xié)議雖然是協(xié)議雙方當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果，但是這不代表雙方主體地位完全平等，在一些特定情形下，法律也允許行政機(jī)關(guān)行使權(quán)利變更協(xié)議內(nèi)容。所以，昆山政府在認(rèn)為原協(xié)議中授予偉明項(xiàng)目的獨(dú)占性會(huì)影響公共利益或者行政管理目標(biāo)是有權(quán)經(jīng)過一定程序?qū)嵤﹩畏阶兏?p style="text-indent: 2em;">其次，特許經(jīng)營協(xié)議在行政協(xié)議屬性下的變更程序。從昆山政府發(fā)布的公文內(nèi)容最后一條可以很清晰地看到，取消獨(dú)占性方案按照“公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評估、廉潔性審查、合法性審查、集體討論等程序開展“。所以從程序上講，昆山政府的合規(guī)性流程幾乎不會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的問題。

按照一般文章在結(jié)尾的慣例，應(yīng)該對這個(gè)事件做一個(gè)定性總結(jié)，但是很遺憾，因?yàn)闆]有看到具體的特許協(xié)議條款以及政府的理由及實(shí)施方案，所以無法去評判出一個(gè)清晰的是非對錯(cuò)。不過即使假設(shè)是“店大欺客”也好，還是“過度行權(quán)”也罷，但是有一點(diǎn)是旗幟鮮明的，那就是此法不可取，此風(fēng)不可長，此例不可仿。

特許經(jīng)營項(xiàng)目一般都是20-30年的長期投運(yùn)項(xiàng)目，賴以生存的基礎(chǔ)就是政府信用。項(xiàng)目方如果在項(xiàng)目投運(yùn)期間出現(xiàn)排放不達(dá)標(biāo)，處理能力達(dá)不到，重大的安全事故等事件，政府方依約變更乃至取消特許協(xié)議的，無可厚非。但如果任意擴(kuò)大解釋，擅用行政權(quán)力去變更特許協(xié)議內(nèi)容的，則會(huì)打破這種信用基礎(chǔ)，給特許經(jīng)營行業(yè)帶來信任危機(jī)。而如果其他地方政府效仿昆山，那將會(huì)是整個(gè)行業(yè)的悲歌。

最后，抱一點(diǎn)微弱的期望，希望政企雙方能夠在行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的背景下有更好的解決方案，共同為屬地的人民提供更高質(zhì)量的環(huán)境服務(wù)。

（本文作者系E20環(huán)境平臺高級合伙人、北京上善易和投資管理有限公司總經(jīng)理）

編輯： 趙凡